ACTUALITES

Perquisition avec la présence autorisée d'un tiers : nullité sans grief à prouver

La chambre criminelle a précisé, par un arrêt du 9 janvier 2019, les conséquences de la présence, au cours d'une perquisition d'un tiers étranger à la procédure, en l'occurrence un journaliste. La multiplication de reportages filmant le déroulement de perquisitions a en effet suscité des interrogations sur la régularité des procédures concernées. La Cour de cassation a affirmé, dans un premier temps, qu'en vertu de l'article 11 du code de procédure pénale, « constitue une violation du secret de l'enquête ou de l'instruction concomitante à l'accomplissement d'une perquisition, portant nécessairement atteinte aux intérêts de la personne qu'elle concerne, la présence, au cours de l'exécution de cet acte, d'un tiers étranger à la procédure, ayant obtenu d'une autorité publique une autorisation à cette fin, fût-ce pour en relater le déroulement dans le but d'une information du public ». Elle a ensuite rappelé qu'en vertu des articles 56 et 76 du même code, « à peine de nullité de la procédure, l'officier de police judiciaire a seul le droit, lors d'une perquisition, de prendre connaissance des papiers, documents ou données trouvés sur place, avant de procéder à leur saisie ». Elle a par conséquent cassé et annulé l'arrêt d'appel qui avait déclaré la perquisition régulière, alors que des journalistes avaient assisté avec l'autorisation des enquêteurs à la perquisition du domicile du demandeur au pourvoi et qu'ils avaient pris connaissance de documents utiles à la manifestation de la vérité. Cet arrêt, qui se situe dans le prolongement de la jurisprudence antérieure relative à la présence de journalistes au cours de perquisitions, apporte plusieurs précisions intéressantes.

Comme l'explique la note explicative jointe à l'arrêt, cet arrêt se situe dans le prolongement d'une précédente décision rendue en 2017 qui avait affirmé que la présence autorisée par les enquêteurs d'un tiers lors d'une perquisition qui en « capte le déroulement par le son et l'image » porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée (Crim. 10 janv. 2017, n°16-84.740, Dalloz actualité, 30 janv. 2017, obs. S. Fucini  ; D. 2017. 113 ; ibid. 1676, obs. J. Pradel ; AJ pénal 2017. 140, obs. J.-B. Thierry ; RSC 2017. 334, obs. F. Cordier ). L'arrêt commenté se situe dans la continuité de ce dernier en ce qu'il maintient la distinction entre le cas où la violation du secret de l'enquête ou de l'instruction est concomitante à l'acte et celui où il est postérieur à l'acte. En effet, l'article 11, alinéa 2, prévoit que « toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du code pénal ». Cet article ne s'applique qu'aux personnes qui concourent à la procédure, c'est-à-dire les magistrats et les policiers (Crim. 14 mars 1962, Bull. crim. n° 134 ; 13 mai 1991, n° 90-83.520, Bull. crim. n° 200 ; D. 1993. 17 , obs. G. Azibert  ; RSC 1992. 312, obs. J.-P. Delmas Saint-Hilaire ). Mais pour que l'acte soit irrégulier, encore faut-il que la violation du secret soit, comme le rappelle le présent arrêt, « concomitante à l'accomplissement » de l'acte. En effet, une violation du secret postérieure à la perquisition n'entacherait pas d'irrégularité celle-ci, quelle que soit l'origine de la violation, puisqu'un événement postérieur à la réalisation d'un acte ne saurait entacher ce dernier de nullité (Crim. 9 sept. 2014, n° 08-82.887, Dalloz jurisprudence).

Mais le présent arrêt ne se contente pas de reprendre la position dégagée le 10 janvier 2017 : il l'élargit. En effet, dans l'arrêt de 2017, la chambre criminelle précisait qu'il y avait irrégularité dès lors qu'un tiers avait été autorisé à assister à une perquisition et en « capte le déroulement par le son ou l'image ». Or, dans le présent arrêt, il n'est plus fait référence à la captation de son ou d'image : il suffit qu'un tiers étranger à la procédure soit présent lors d'une perquisition sur autorisation d'une autorité publique. En effet, l'irrégularité vient du fait que, durant la perquisition, conformément aux articles 56 et 76 du code de procédure pénale, seul l'officier de police judiciaire a droit de prendre connaissance des papiers, documents ou données trouvés sur place. Or le tiers, qu'il prenne ou non des images ou du son, peut avoir connaissance, par sa seule présence, des éléments recueillis.

Comme le souligne la Cour de cassation dans sa note explicative, le présent arrêt est ainsi l'occasion de renforcer sa jurisprudence après une décision du Conseil constitutionnel ayant déclaré conforme à la Constitution l'article 11 du code de procédure pénale, notamment en ce qu'il empêche des journalistes d'assister, sur autorisation de l'autorité publique, à une perquisition (Cons. const. 2 mars 2018, n° 2017-693 QPC, Dalloz actualité, 12 mars 2018, obs. S. Lavric  ; ibid. 14 mars 2018, art. P. Januel  ; D. 2018. 462 ; Constitutions 2018. 188, Décision ). Cette position, bien que restreignant la liberté d'expression, se justifie : le secret de l'enquête ou de l'instruction ne concerne que l'autorité publique et les journalistes ne sauraient commettre une telle violation en révélant des éléments relatifs à l'enquête ou à l'instruction, même si des poursuites pour recel de violation du secret de l'instruction peuvent être engagées. L'irrégularité de l'acte vise à sanctionner l'autorisation d'assister à la perquisition donnée par une autorité publique en dépit de l'interdiction pour toute personne autre que l'officier de police judiciaire de prendre connaissance des documents se trouvant sur les lieux. En outre, alors que l'arrêt ne dit pas un mot sur la liberté d'expression, la chambre criminelle affirme dans la note explicative que « lorsqu'il s'agit d'examiner la violation par les enquêteurs du secret au moment même où la perquisition est réalisée, la question de la prééminence ou non de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme sur d'autres valeurs protégées ne se pose pas ». Elle rejette ainsi le contrôle de proportionnalité du prononcé de la nullité. Cela, là encore, se justifie parfaitement, dans la mesure où il ne s'agit pas de restreindre la liberté d'expression, mais d'imposer aux enquêteurs le respect du secret de l'enquête. En revanche, le contrôle de proportionnalité pourra intervenir si des poursuites sont engagées pour une violation postérieure à la réalisation de l'acte.

Enfin, comme la Cour de cassation l'avait déjà affirmé en 2017, elle rappelle dans le présent arrêt que l'irrégularité porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne qu'elle concerne. Cela signifie que la présence autorisée d'un tiers étranger à la procédure au cours d'une perquisition est constitutive d'une nullité sans grief à prouver. Mais cela reste une nullité d'intérêt privé, qui ne pourra être invoquée que par la personne qu'elle concerne, qui ne peut être, selon la chambre criminelle, qu'une personne titulaire d'un droit sur le local perquisitionné (Crim. 14 oct. 2015, n° 15-81.765, Dalloz actualité, 27 oct. 2015, obs. S. Fucini  ; D. 2015. 2130 ; AJ pénal 2016. 154, obs. J. Gallois ; RSC 2015. 900, obs. F. Cordier ; 6 févr. 2018, nos 17-84.380 et 17-84.380, Dalloz actualité, 22 févr. 2018, obs. D. Goetz  ; D. 2018. 352 ; AJ pénal 2018. 204, obs. Y. Capdepon ).